疫情之下施工单位停工损失的分担原则是什么？

2020年初，湖北爆发了疫情。为此，各省市先后启动了一级响应措施，陆续出台文件推迟施工企业的复工时间，并规定了严格的复工条件。随着这些文件的出台，各种在建工程项目势必无法在短期内复工，从而带来工期延误损失如何分担等一系列问题。

对于疫情能否构成不可抗力等问题，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟2月10日表示：“当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”，这一发言结束了理论界和实践界关于疫情能否构成不可抗力的争论。但对于因疫情导致的停工损失如何分担这一问题，理论和实践界虽然一致认可该损失如何分担属于当事人意思自治范畴，法律法规对此并无强制性规定，但是对合同没有明确约定，当事人也无法另行达成一致的情形下，应当如何进行损失分担，仍然存在一定的争议。尤其是对于工程总承包项目，因为“总包负总责”等特征性概念的存在，导致风险如何分担的分歧更大。

有鉴于此，本文特结合《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称“《工程总承包管理办法》”）的相关规定以及《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）（GF-2011-0216）》（“《工程总承包合同》”）等相关内容，以工程总承包为视角，对疫情之下施工单位的停工损失等风险应如何分担的问题进行分析论证。

一、“总包负总责”不等于承包方承担全部责任

在工程总承包领域，通说观点认为根据《工程总承包管理办法》第三条“承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式”的规定，工程总承包人应当对工程的各方面全面负责，即所谓的“总包负总责”原则。在该原则的影响下，有不少人倾向于认为，只要采用工程总承包模式，因不抗抗力造成的损失，就理应由工程总承包方全部承担。

本文认为，这是对“总包负总责”的片面解读。“总包负总责”中的“总”所对应的是非工程总承包模式下的责任承担方式。例如，按照之前的非工程总承包模式，施工单位虽然是（工期）损失的主要责任人，但是施工单位依然有权以设计单位未能及时提供图纸或者确认图纸进行抗辩，并要求建设单位承担因工期延误造成的损失。但是在工程总承包模式下，因为总承包单位的承包范围包括了设计、（采购）、施工多个阶段，故其不能再以设计单位未能及时提供或者确认图纸等理由进行抗辩，要求建设单位承担因工期延误造成的损失。也即是说，工程总承包中的“总”是指之前由设计单位、（采购单位）、施工单位等分别承担的(例如工期延误损失)责任，在工程总承包中“汇总”由总承包单位一家来承担。但这并不意味着，之前应由建设单位承担的部分责任，因为采用了工程总承包的模式便当然地全部转嫁给总承包单位承担。

二、《工程总承包管理办法》第十五条并非损失分担原则条款

有观点认为，《工程总承包管理办法》第十五条规定了工程总承包项目中的风险分担原则，明确了应由建设单位承担的风险包括“不可抗力造成的工期和费用变化风险”等。因此，如果总包合同中没有约定停工损失如何分担，承包方可以请求法院参照该条规定判决建设单位承担因不可抗力带来的工期及费用等损失。但是本文认为，不论是从该规定的效力层级还是文义解释来看，都不能简单地将该条款视为损失分担的规定。

一方面，《工程总承包管理办法》效力层级较低，无权就风险分担作出规定。《中华人民共和国立法法》第八十条规定：“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范…”据此，部门规章在无依据的情形下，尚且不能对当事人的权利义务作出减损或者增加的规定，举重以明轻，《工程总承包管理办法》作为效力层级低于部门规章的规范性文件，更无权限对当事人的权利义务作出减损或者增加的规定。因此，在当事人未明确援引该条款规定的情况下，不能直接适用该条款。

另一方面，从文义解释和体系解释的角度来看，该条款均难以解释为（风险）损失分担条款。从文义解释方面，如果该规定系（风险）损失分担条款，那么一般应当表述为“建设单位应承担的风险主要包括”或者“应由建设单位承担的风险主要包括”，而非此处的“建设单位承担的风险主要包括”。另外，该条款仅部分列举了建设单位的风险，而未明确承包单位的风险，显然不是一般意义上的风险分担条款。从体系解释角度，结合该条款第一款：“建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险”，以及第三款：“具体风险分担内容由双方在合同中约定”等表述，可以看出该条款仅作为指导和提示风险之用。事实上，鉴于工程总承包模式下的“总包负总责”等特点，为了引导工程总承包的健康发展，住建部在此特将可能出现的风险进行列举，提示合同当事人充分考虑该部分风险如何分担，并且鼓励当事人使用保险等手段增强风险防范能力。

综上所述，《工程总承包管理办法》第15条不能视作对（风险）损失分担规定，在当事人没有明确约定的情况下，不能直接引用或者参照该条文作为损失承担的划分依据。

三、停工损失的分担处理原则

还有观点认为，既然法律并未明确规定（风险）损失如何分担，那么根据“穷尽法律规则，方得适用法律原则”，应当按照公平等民事法律原则，由各方当事人合理分担损失。但是本文认为，虽然现有法律没有明确规定（风险）损失如何分担，但并非意味着存在需要填补的法律漏洞，需要适用法律原则的情形。

风险如何分担作为意思自治范畴的事项，如果合同没有约定，则应当属于合同漏洞填补之情形。根据《合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”之规定，在当事人没有明确约定的情况下，应当按照“合同条款或者交易习惯确定”来填补合同约定的漏洞。

同时，根据《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法”的规定，在工程总承包领域，《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）（GF-2011-0216）》中的相关条款（例如通用条款第17.2条：“不可抗力的后果 因不可抗力事件导致的损失、损害、伤害所发生的费用及延误的竣工日期，按如下约定处理：（1）永久性工程和工程物资等的损失、损害，由发包人承担；（2）受雇人员的伤害，分别按照各自的雇用合同关系负责处理；（3）承包人的机具、设备、财产和临时工程的损失、损害，由承包人承担；（4）承包人的停工损失，由承包人承担；（5）不可抗力事件发生后，因一方迟延履行合同约定的保护义务导致的延续损失、损害，由迟延履行义务的一方承担相应责任及其损失…”）即属于前述司法解释第七条第一款所规定的交易习惯，可以在合同没有约定的情况下，作为当事人之间划分（风险）损失分担方式的依据。

四、结 论

如前所述，因疫情（不可抗力）导致的（风险）损失分担属于当事人意思自治的范畴，在当事人没有明确约定的情况下，应当根据《合同法》第六十一条之规定，按照交易习惯或合同相关条款进行合同漏洞的填补。在工程总承包领域，则可以援引《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）（GF-2011-0216）》的相关条款等作为交易习惯进行风险划分，而不能直接引用《工程总承包管理办法》第十五条或者直接适用法律原则。